L’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 8 del 9 settembre 2026, è intervenuta sull’interpretazione dell’art. 36, comma 4, del D.Lgs. n. 36/2023, chiarendo i presupposti di applicazione del nuovo rito super-accelerato previsto per l’impugnazione delle decisioni in materia di oscuramento delle offerte. Il principio di diritto che ne è scaturito afferma che l’applicazione del termine breve per l’impugnazione delle determinazioni sulle richieste di oscuramento presuppone l'adozione di una decisione espressa della stazione appaltante, non potendosi considerare sufficiente, quale provvedimento implicito, la mera pubblicazione dell'offerta tecnica in forma, in tutto o in parte, oscurata. Prima di analizzare il contrasto giurisprudenziale che ha dato origine alla pronuncia dell’Adunanza Plenaria, e l’iter logico- argomentativo adottato per la risoluzione della questione interpretativa, occorre premettere un breve inquadramento sull’art. 36 del D. Lgs. n. 36/2023. La norma La norma ha innovato il sistema di accesso agli atti di gara, introducendo un modello fondato sulla conoscibilità automatica e digitale della documentazione, contestuale alla comunicazione dell’aggiudicazione. In particolare, si prevede che la stazione appaltante renda note - insieme alla comunicazione di aggiudicazione – anche le decisioni assunte sulle eventuali richieste di oscuramento di parte delle offerte. Il comma 4, nello specifico, introduce un termine breve, di dieci gironi dalla comunicazione dell’aggiudicazione, per l’impugnazione delle sole decisioni relative all’oscuramento in deroga ai termini pervisti dall’art. 116 c.p.a. Il caso e il contrasto giurisprudenziale Nel caso di specie la stazione appaltante non aveva trasmesso la comunicazione di aggiudicazione secondo il modello previsto dall’art. 36 D. Lgs. n. 36/2023, né aveva dato atto delle determinazioni assunte in ordine alla richiesta di oscuramento, se non in seguito all’istanza del secondo classificato. Sul ricorso proposto dalla seconda classificata il TAR Lombardia si pronunciava dichiarando l’irricevibilità dello stesso per tardività nella parte in cui non era stato proposto nel termine di dieci giorni previsto dalla norma in questione. A fondamento della statuizione il TAR Lombardia poneva la considerazione secondo cui, la trasmissione di un’offerta oscurata costituisce una decisione implicita di diniego all'accesso integrale, idonea a far decorrere il termine breve per l'impugnazione. Il TAR Lombardia sposa quindi il primo orientamento giurisprudenziale secondo cui il termine di dieci giorni dalla comunicazione del provvedimento di oscuramento, sancito dall'articolo 36, comma 4, rileva non solo quando la comunicazione avvenga contestualmente all'aggiudicazione, ma anche quando essa sia successiva oppure segua un'apposita istanza di accesso da parte dell'interessato. Secondo questa tesi, la conseguenza dell'inosservanza degli obblighi di pubblicazione è il mero differimento del dies a quo del termine di dieci giorni alla data di effettiva conoscenza della decisione sull'accesso (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 18 dicembre 2025, n. 10036). Questo orientamento mira ad evitare che irregolarità minori, che non pregiudicano la conoscenza della portata lesiva dell'atto, “depotenzino” il meccanismo acceleratorio introdotto dalla norma consentendo che il concorrente benefici, strumentalmente, del termine ordinario. Il secondo orientamento, a cui aderisce l’Adunanza Plenaria, si fonda sul carattere eccezionale della disciplina prevista dall'articolo 36 D. Lgs. n. 36/2023 e ritiene che, quando la comunicazione dell'aggiudicazione e la “disclosure” sugli atti di gara sia avvenuta in difformità alla previsione legale, manchino i presupposti previsti dalla legge ai fini della configurazione della fattispecie speciale di tipo derogatorio (cfr. Cons. Stato, Sez. III, 25 luglio 2025, n. 6620). Da tale premessa si ricava che, nei casi di mancata pubblicazione in piattaforma delle informazioni obbligatorie (art. 36, commi 1 e 2) e di omessa tempestiva ostensione della decisione sulle istanze di oscuramento (art. 36, comma 3), si riespande il rito di cui all'art. 116 c.p.a., con il relativo termine decadenziale di trenta giorni. A supporto di tale soluzione l’Adunanza Plenaria valorizza il principio di stretta interpretazione delle disposizioni processuali derogatorie, in funzione del quale “un termine decadenziale eccezionalmente breve non può essere imposto, con esiti lesivi del diritto di difesa, a fattispecie non perfettamente coincidenti con il modello legale, tanto più quando l'estensione opererebbe in danno della parte che subisce l'inadempimento dell'onere di trasparenza posto a carico dell'Amministrazione”. La conferma della ratio della norma L’iter argomentativo seguito dall’Adunanza Plenaria conferma la ratio della norma nella misura in cui rimarca che il legislatore non si è limitato a introdurre un termine processuale più breve, ma ha costruito un sistema nel quale la compressione dei tempi per l’accesso alla tutela giurisdizionale è giustificata, e bilanciata, dal contestuale rafforzamento degli obblighi informativi gravanti sulla stazione appaltante. Osservazioni conclusive La pronuncia dell’Adunanza Plenaria chiarisce, dunque, che l’applicazione del termine del rito super-accelerato di cui all’art. 36, comma 4, D. Lgs. n. 36/2023 può decorrere, esclusivamente, in presenza di una decisione espressa della stazione appaltante in ordine all’oscuramento dell’offerta, comunicata secondo le modalità e le tempistiche previste dalla legge. Si deve, quindi, confermare la riespansione della disciplina dettata dall'art. 116 c.p.a. nelle ipotesi in cui la mancata informativa incida su elementi essenziali del modello legale, mentre sono da considerarsi irrilevanti le imperfezioni formali che non impediscano al concorrente di comprendere appieno la portata della decisione lesiva della sua sfera giuridica.
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